Jobb & karriere

Kan domstolene overprøve en advarsel fra arbeidsgiver?

Høyesterett avsa nylig en viktig prinsipiell kjennelse i en sak der en ansatt hadde reist sak mot arbeidsgiver etter å fått en skriftlig advarsel. Kjennelsen avklarer at ansatte som får en advarsel kan gå til søksmål om gyldigheten av den.

Advokat (H)/partner John Steffen Gulbrandsen. Foto: Bing Hodneland

Advokat (H)/partner John Steffen Gulbrandsen. Foto: Bing Hodneland

Artikkel av: Advokat (H)/partner John Steffen Gulbrandsen, Bing Hodneland
31. mars 2018 - 10.59

Sakens bakgrunn

Arbeidstakeren var overstyrmann i et fergeselskap og ble først muntlig advart og deretter tildelt en skriftlig advarsel for brudd på taushetsplikt, ordrenekt og krenkende seksuell uønsket adferd.

Arbeidstakerens advokat krevde at advarselen måtte trekkes tilbake, og varslet om søksmål dersom kravet ikke ble tatt til følge. Svaret fra arbeidsgiver var en viss korrigering av den skriftlige advarselen, men den ble opprettholdt. Arbeidstakeren tok ut søksmål og krevet at advarselen ble trukket tilbake og krevet erstatning. (Arbeidsforholdet i saken reguleres av skipsarbeiderloven, men reglene tilsvarer reglene i arbeidsmiljøloven – aml.)

Tingretten avviste saken ved kjennelse 13. juli 2017. Kjennelsen ble anket til Hålogaland lagmannsrett som ved kjennelse 21. desember 2017 avviste anken. Begge instanser mente at arbeidstakeren i et slikt tilfelle ikke har noen rett til å få behandlet et slikt spørsmålet i domstolene.

Behandlingen i Høyesteretts ankeutvalg

Arbeidstakeren anket til Høyesterett og fikk støtte av Fellesforbundet for sjøfolk som såkalt partshjelper.  Saken ble behandlet av Høyesteretts ankeutvalg 13. mars 2018. (Høyesteretts ankeutvalg er en turnusordning der tre høyesterettsdommere behandler om anker over dommer skal tillates behandlet i Høyesterett og selv kan avgjøre anker over kjennelser – som her.)

Ankeutvalget foretok en grundig drøftelse av vilkårene for om kravet til «rettslig interesse» etter tvistemålsloven § 1-3 var oppfylt. Etter regelen kan saker kun reises for domstolene om såkalte «rettskrav». Det som er gjenstand for søksmålet, må ha karakter av et krav, som er regulert av rettsregler, samt at den interesse som blir håndhevd gjennom søksmålet er beskyttet av de reglene som kravet er basert på. Høyesterett viste til forarbeidene i Ot.prp.nr.51 (2004-2005), der det heter:

«Bestemmelsen er utformet - og ment praktisert – slik at den nærmere forståelsen av bestemmelsen vil kunne endre seg over tid. De nærmere avgrensninger etter § 1-3 vil nødvendigvis til en viss grad bero på skjønn, og i grensetilfelle vil det være avgjørende om det er naturlig og rimelig at tvisten skal kunne bringes inn for domstolene,…»

Erstatningskravet

Ankeutvalget så først på spørsmålet om erstatningskravet måtte avvises. Lagmannsretten avviste dette kravet under henvisning til at det er et avledet krav som er knyttet til kravet om at advarselen skal trekkes tilbake. Ankeutvalget mente kravet om erstatning var basert på en påstand om gjengjeldelse etter skipsarbeiderloven § 2-7 (tilsvarende aml § 2 A-2) og kom til at kravet måtte anses som et rettskrav og dermed at erstatningskravet måtte kunne fremmes. Ankeutvalget kommenterte at erstatningskravet også bygget på skipsarbeiderloven § 5-11 (tilsvarende aml § 15-12) om virkninger av en usaklig oppsigelse, og at dette kravet også er et rettskrav. Ankeutvalget kommenterer at selve spørsmålet om det faktisk er grunnlag for analogisk anvendelse av § 5-11, må prøves som et ledd i den senere realitetsbehandlingen av saken.

Advarselen

Det neste spørsmålet utvalget vurderer er om arbeidstaker også kan reise sak og få dom for at arbeidsgiver skal pålegges å trekke tilbake advarselen. Her kommenterer utvalget først at det ikke finnes regler i verken skipsarbeiderloven eller arbeidsmiljøloven om hva en advarsel er, eller hvilken rettslig relevans slike advarsler har i et arbeidsforhold.  De drøfter deretter formålet med en advarsel, som dels er å korrigere en uønsket atferd og dels å kunne dokumentere påtale av atferden med tanke på senere sanksjoner, herunder oppsigelse eller avskjed. De viser til at en advarsel ikke kan føre til oppsigelse eller avskjed uten at noe nytt er kommet til, men at det også er sikker rett at tidligere advarsler vil kunne stå sentralt ved en senere vurdering av om en oppsigelse eller avskjed er rettmessig ved nye kritikkverdige forhold.

Utvalget påpeker at de ikke kan se at Høyesterett tidligere har tatt stilling til om en advarsel kan være gjenstand for søksmål. De nevner at ankeutvalget i 1996 har avgjort at søksmål med påstand om at helsemyndighetenes advarsler overfor leger i medhold av legeloven kunne fremmes til realitetsbehandling. Ankeutvalget fastslo den gang at det forelå en tilstrekkelig rettslig interesse. Ankeutvalget påpeker imidlertid at den tidligere avgjørelsen ikke er direkte sammenlignbar med denne saken fordi den gjaldt gyldigheten av en lovbestemt reaksjon i legeloven, mens en advarsel i en arbeidsrettslig sammenheng ikke er regulert i verken skipsarbeiderloven eller arbeidsmiljøloven.

Høyesteretts ankeutvalg viser også til en tidligere sak om offentlige tjenesteforhold, samt til Arbeidsrettens praksis. Arbeidsretten har lagt til grunn at tildeling av advarsel er en beslutning som arbeidsgiver treffer i kraft av sin styringsrett og som kan vurderes ut fra om advarselen er tariffmessig ugyldig.

I den foreliggende saken viser ankeutvalget til at arbeidstakeren har hevdet at advarselen var basert på uforsvarlig saksbehandling fra arbeidsgiver. Styringsretten ikke bare er begrenset på lov- og avtalemessig grunnlag, men også av ulovfestede saklighetsnormer. Her vises det til en uttalelser i en Høyesterettsdom fra 2001. Videre at det følger det av tidligere praksis at arbeidstaker kan prøve gyldigheten av de beslutninger arbeidsgiver treffer i medhold av styringsretten. Men hvor langt domstolenes prøvelseskompetanse av arbeidsgivers styringsrett rekker, er et materielt spørsmål som må avgjøres som et ledd i realitetsbehandlingen av saken.

Avslutningsvis konkluderer ankeutvalget med at et krav om tilbaketrekking av en advarsel etter omstendighetene må kunne anses som et rettskrav, forutsatt at søksmålet blir anlagt innen rimelig tid etter advarselen ble gitt, og avgrenset mot mer uformelle uttalelser eller til rettevisninger el. fra arbeidsgiver, som ikke kan anses som sanksjoner.

Ankeutvalget la vekt på at advarselen i saken gjaldt alvorlige forhold som brudd på taushetsplikt, ordrenekt og uønsket atferd overfor en kvinnelig ansatt. Det fremgikk også klart av advarselen at gjentatte eller liknende hendelser ville kunne få betydning for arbeidsforholdet. Advarselen hadde allerede fått konsekvenser for overstyrmannen ved at han ikke lenger fikk vikariere som kaptein. Også det forhold at arbeidstakeren hadde gjort gjeldende at han mente advarselen var en ulovlig gjengjeldelse, hvilket ankeutvalget generelt påpeker at en advarsel kan være, ble også vektlagt. Konklusjonen ble derfor at kravet om tilbaketrekking av advarselen på denne grunn er et rettskrav, jf. tvisteloven § 1-3, og at arbeidstakeren har en rettslig interesse i å få kravet prøvet.

Høyesteretts ankeutvalg kom enstemmig til at tingrettens og lagmannsrettens kjennelser måtte oppheves og at søksmålet tillates fremmet, både kravet om erstatning og kravet om tilbaketrekking av advarselen. Overstyrmannen ble tilkjent sakskostnader for Høyesterettsbehandlingen.

Kommentar

Med denne avgjørelsen har Høyesteretts ankeutvalg klargjort et tidligere uavklart arbeidsrettslig spørsmål. Ansatte kan med dette ha et berettiget krav på å få fremmet søksmål mot advarsler fra arbeidsgiver. Erstatningskrav som i og for seg har sammenheng med denne advarselen, men som også hviler på påstand om et regelbrudd kan også fremmes.

Avklaringen er viktig for alle parter i arbeidslivet og bidrar til å utfylle de lover som gjelder på området. Til tross for denne viktige avklaringen er det neppe grunn til å tro at mange slike saker vil havne i domstolene. Men partene må forholde seg til at advarsler kan blir overprøvet og det vil forhåpentligvis også bidra til å skjerpe saksbehandlingsnivået.

 Artikkelen er skrevet av advokat (H)/partner John Steffen Gulbrandsen, Bing Hodneland